Artigo Publicado em 24/9/2004
Por Renato Rossi Vidal
Assunto: Rescisão de Compromisso de Venda/Compra de Imóvel
RESCISÃO DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL E DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

Qualquer pessoa que firme um compromisso de compra e venda de imóvel para pagamento em prestações pode vir a ser surpreendido com a impossibilidade financeira de suportar tais prestações, de tal forma que fique impedido de cumprir com todas as obrigações assumidas. Neste caso, a decorrência natural e lógica é o inadimplemento e conseqüentemente a rescisão do contrato, por iniciativa da vendedora.

Há casos, porém, que o comprador se antecipa à esta situação, seja por diligência, seja para evitar maiores prejuízos tanto para si próprio, como para a vendedora, e pleiteia a rescisão do compromisso antes que ocorra a inadimplência.

Sem dúvidas, há também aqueles casos de desistência imotivada no negócio, que redunda no pedido de rescisão do pacto.

O ordenamento jurídico pátrio proporciona ao adquirente o direito de rescisão do contrato com a conseqüente restituição das parcelas pagas, não obstante seja ele o desistente do negócio por impossibilidade de prosseguir pagando o débito contraído, evitando assim, prejuízos à outra parte. Se a decorrência natural do inadimplemento é a rescisão do compromisso, não há fundamento para indeferi-la apenas pelo fato de ter sido requerida pelo comprador desistente.

Da mesma forma, ainda que a desistência do negócio seja imotivada, também é possível requerer a rescisão.

O Código de Defesa do Consumidor, dentro do seu espírito protecionista, garante a possibilidade de rescisão, sendo da natureza dos contratos celebrados sob sua égide, o direito de arrependimento. Tanto é que em seu artigo 51, dispõe serem nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

Cite-se os ensinamentos do i. Dr. James Eduardo C. M. Oliveira, juiz de Direito, em artigo publicado na RT 735/107, senão vejamos:

“Deveras, os contratos de promessa de compra e venda de bens imóveis celebrados sob a égide do CDC estão imunes a qualquer mandamento legal ou contratual que de alguma forma impeça ou embarace a fruição dos direitos expressa ou implicitamente nele aclamados.
Levando-se em consideração que uma vez atado pelo empenho da palavra em contrato preliminar próprio ou impróprio o consumidor não pode se libertar senão através do ato unilateral representado pelo arrependimento, é vedado ao intérprete concluir pela inacessibilidade dessa prerrogativa, sob pena de se distanciar dos fundamentos que exalam do CDC.
O arrependimento é a válvula que assegura a volta do quadro patrimonial prístimo nos casos em que o vendedor mantém uma postura contratual irrepreensível, não sendo possível extinguir a relação contratual ante a inexistência de conduta desidiosa do vendedor e estando o consumidor inviabilizado de persistir adimplindo seus encargos. A desistência é o único meio de assegurar a efetividade da proteção que constitui o próprio espírito da Lei 8.078/90.
Em conclusão, nos contratos preliminares referentes a bens imóveis tem o consumidor o direito de arrependimento antes da formalização do instrumento público necessário à sua perfectibilização.
......
Note-se que até mesmo o vetusto CC permite em seu art. 1088 que o contratante se arrependa antes da celebração da escritura pública, hipótese em que se restabelece o statu quo ante, pagando-se perdas e danos, se for o caso.Vale dizer, mesmo sem a evocação do CDC, cuja missão social é prover o consumidor de uma extensa malha de proteção, pode o promissário comprador reaver as parcelas pagas, pois a volta ao estado prístino é inerente à dissolvência do pacto em razão do arrependimento.
......
Devemos atentar para o fato de que o direito ao arrependimento é da natureza do contrato regido pelo Código de Defesa do Consumidor, podendo ser exercido a qualquer momento, principalmente quando as parcelas sofreram reajustes, tornando-se por demais onerosa para o comprador, estabelecendo-se com isso a legitimidade para requerer a rescisão contratual cumulada com a restituição dos valores pagos.
...
A devolução das quantias pagas, no entanto, é medida que se impõe, tendo em vista o disposto no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, onde reza que nos contratos de compra e venda de imóveis, mediante pagamento em prestações, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações ou que, analogicamente, prevejam apenas a possibilidade de resolução por parte do compromitente-vendedor, prejudicando claramente o compromissário-comprador.”


Problema maior a ser enfrentado, no entanto, não chega a ser o direito à rescisão do compromisso em si, mas sim, a existência de cláusulas que estipulem a perda do total das prestações pagas, ou até mesmo a existência daquelas que estabelecem elevado percentual de retenção pelo vendedor, de maneira a ferir o equilíbrio contratual.

Cláusulas que estabelecem a perda do total das prestações pagas traduzem vantagem exagerada para o vendedor, são consideradas abusivas, e portanto, nulas, em total afronta ao artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

“Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Ao se fixar retenção integral, o contrato estabelece cláusula abusiva, desproporcional, desarrazoada, imoral, injusta, contrária à boa-fé e, portanto, deve ser considerada NULA.

Por outro lado, cláusula que estabeleça percentual de retenção extremamente elevado, como ocorre em alguns casos que chega a ser fixado em torno de 80% (!), a retenção em tal percentual significa o mesmo que a perda total das quantias pagas, o que além de ser ilegal, causa o enriquecimento ilícito do vendedor, além de onerar demasiadamente o comprador, ferindo o equilíbrio contratual.

Conforme ensina Antônio Rizzato Nunes, "o fundamento primeiro do caput do art. 53 é o do não-enriquecimento sem causa. É inadmissível que se possa pensar que alguém adquira um bem por preço certo, pague parte dele – por vezes grande parte – e, por não poder mais pagar, fique sem o bem e sem o dinheiro que adiantou”. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 605, ed. 2.000).

É direito básico, estribado no Princípio de Proteção ao Consumidor, o amparo contra as cláusulas abusivas e leoninas que visem desrespeitar os direitos do consumidor, sendo assim, nula é qualquer cláusula contratual que impossibilite o reembolso da quantia já paga pelo consumidor desistente, sendo garantia estabelecida pela combinação dos artigos 6.°, inciso IV, com o 51, incisos II e IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor, salientando ainda o direito de arrependimento do consumidor.

Dispõem os citados artigos, in verbs:

"Artigo 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos que:
(...)
II- subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia paga, nos casos previstos neste Código;
(...)
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou seja incompatíveis com a boa-fé."


“Art. 6 - São direitos básicos do consumidor:
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”


Neste mesmo sentido de equidade, é o que dispõe o artigo 413 do Código Civil em vigência, de redação próxima do artigo 924 do vetusto Código Civil, senão vejamos ambos dispositivos:

“Art. 413 (CC em vigor) – A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

“Art. 924 (CC 1916) – Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.


É certo que, nos casos de rescisão de compromisso, a retenção a ser efetuada pelo vendedor deve ser estabelecida de maneira eqüitativa, a fim de se respeitar a hipossuficiência do comprador, devendo ser aplicado percentual razoável, proporcional à posição e participação no contrato, preservando-se o equilíbrio contratual e a cláusula geral de boa-fé.

O único meio de se assegurar a efetividade da proteção dada pela Lei 8078/90 é o reconhecimento do direito à rescisão combinado com uma retenção justa (para ambas as partes) à título de indenização do vendedor.

O entendimento maciço do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos contratos de promessa de compra e venda , é nula a cláusula penal compensatória que estabelece a perda integral das parcelas pagas, ou a retenção em percentual desproporcional, que implique em vantagem exagerada de uma parte em relação à outra, sendo que a proporcionalidade e a razoabilidade a serem levadas em conta para a redução, são pertinentes à potencialidade lesiva.

Entende-se que o valor a ser retido pelo compromissário vendedor deve ser fixado em percentual entre 10% e 25% dos valores até então satisfeitos, quantia esta absolutamente suficiente para a finalidade de indenização.

Cite-se os seguintes entendimentos do E. STJ :


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 59870 - SP
(2000/0016011-3)
RELATOR : MINISTRO BARROS MONTEIRO
EMENTA
PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte.


RECURSO ESPECIAL - RESP 292942 / MG
(2000/0133343-7)
RELATOR: MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
EMENTA
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINÇÃO. INICIATIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PERDA DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 51–IV E 53. DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DESACOLHIDO.
I – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou–se pela redução da parcela a ser retida pelo promitente vendedor, nos casos de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplência do comprador.
II – O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá–la aos parâmetros da lei, impondo–se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável.
III – O acórdão que aprecia todos os pontos suscitados e necessários ao deslinde da controvérsia não contraria o art. 535, CPC, não se podendo exigir do órgão julgador menção expressa a dispositivos legais se solucionou a demanda na conformidade do pedido.
IV – A dessemelhança fática entre o acórdão impugnado e o aresto paradigma não caracteriza a divergência jurisprudencial hábil a instaurar a via do recurso especial. (DJ DATA:07/05/2001 PG:00151 - RSTJ VOL.:00151 PG:00454)


RECURSO ESPECIAL N° 109331-SP (REG. 96 615683)
RELATOR: SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR
EMENTA
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Extinção do contrato. Restituição. Art. 53 do CODECON. Ação proposta pelo promissário comprador.
1. Justificado o inadimplemento pela superveniência de fato impeditivo do cumprimento do contrato, com desequilíbrio resultante da desvalorização da moeda, sucessiva aplicação dos planos econômicos e diferentes critérios para atualização dos créditos, pode o devedor pleitear a extinção do contrato.
2. A nulidade de pleno direito da cláusula de decaimento, que prevê a perda da totalidade das prestações pagas pelo promissário comprador em caso de inadimplemento, também se reconhece quando a ação é de iniciativa do comprador
3. Reconhecimento do direito à restituição de parte do que foi pago. Recurso conhecido e provido em parte.


Há que se ter em conta ainda, não obstante tudo que restou anteriormente exposto, a função social do contrato, onde o atual Código Civil destaca a superação do individualismo de outrora, reconhecendo-se que o Direito é social em sua origem e em seu destino.

É por esta razão que o artigo 421 do atual Código Civil estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Nelson Nery Júnior, comentando o dispositivo, assim se manifesta:


“...como a função social é cláusula geral, o juiz poderá preencher os claros do que significa função social, valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. A solução será dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao Juiz.” (in “Novo Código Civil, Legislação Extravagante”, Ed. Rev. dos Tribunais, 2002, p. 181).


O campo de atuação do juiz na fixação do justo foi ampliado por este e outros dispositivos do Código Civil, a fim de que seja dado cumprimento à função social do contrato, expungindo-se do ordenamento as interpretações formais e individualistas, que seguem parâmetros exclusivamente mercadológicos.

Pontos de desigualdade e exploração como o caso dos autos, abriram espaço para uma nova atuação estatal, impondo-lhe atuação interventiva, através da prescrição de deveres que garantam aos indivíduos direitos mínimos.

Das funções que integram o contrato, econômica, regulatória e social, esta última é sem dúvida a que está a merecer a mais ampla proteção a fim de se garantir a satisfação plena dos interesses sociais.

A cláusula de retenção em percentual extremamente elevado, à toda evidência, acarreta desequilíbrio desproporcional e descomunal, afastando por completo a idéia de consenso, representando para o comprador a satisfação de um interesse apenas para atendimento de uma imposição irrecusável, contudo, que padece de nulidade.

Ante o exposto, o consumidor que pretender rescindir o compromisso e se deparar com tentativas abusivas de imposição de retenção integral ou em percentual elevado, denotando abusividade, desequilíbrio e desproporcionalidade, deverá se valer da medida judicial pertinente, a fim de ter resguardado seus direitos.

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